1、《国家赔偿法律制度专论》 作者: 姚天冲主编 出版日期: 2005.7
2、《行政补偿制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版
3、《论行政补偿制度》 作者: 夏军著 出版日期: 2007年09月第1版
4、《国家补偿法律制度专论》 作者: 姚天冲著 出版日期: 2008
5、《国家赔偿常用法律法规手册》作者: 全国人大常委会法制工作委员会审定 出版日期: 2004年08月第1版
6、《国家赔偿实用核心法规（第二版）》作者: 《实用核心法规系列》编写组编 出版日期: 2004年06月第2版
7、《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》 作者: 胡肖华 出版日期: 2004年05月第1版
8、《国家赔偿指导》 作者: 江必新主编 出版日期: 2004年04月第1版
9、《法律帮助一点通：国家赔偿》 作者: 赵汝琨 出版日期: 2004年01月第1版
10、《向国家索赔》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月
11、《立案指南 行政诉讼·国家赔偿·执行卷》作者: 罗书平主编 出版日期: 2004年01月第1版
P.S: 其实03年之前还有一些《国家赔偿法》方面的教程，鉴于你要04年以后出版，就不再罗列了，我国的国家赔偿法1995年就开始实施了，其实在基础方面作为文献参考也不用过于拘泥于出版时间，关于2010年4月的修改也可逐步了解（个人意见仅供参考）。祝一切顺利。
2、《行政补偿制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版
3、《论行政补偿制度》 作者: 夏军著 出版日期: 2007年09月第1版
4、《国家补偿法律制度专论》 作者: 姚天冲著 出版日期: 2008
5、《国家赔偿常用法律法规手册》作者: 全国人大常委会法制工作委员会审定 出版日期: 2004年08月第1版
6、《国家赔偿实用核心法规（第二版）》作者: 《实用核心法规系列》编写组编 出版日期: 2004年06月第2版
7、《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》 作者: 胡肖华 出版日期: 2004年05月第1版
8、《国家赔偿指导》 作者: 江必新主编 出版日期: 2004年04月第1版
9、《法律帮助一点通：国家赔偿》 作者: 赵汝琨 出版日期: 2004年01月第1版
10、《向国家索赔》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月
11、《立案指南 行政诉讼·国家赔偿·执行卷》作者: 罗书平主编 出版日期: 2004年01月第1版
P.S: 其实03年之前还有一些《国家赔偿法》方面的教程，鉴于你要04年以后出版，就不再罗列了，我国的国家赔偿法1995年就开始实施了，其实在基础方面作为文献参考也不用过于拘泥于出版时间，关于2010年4月的修改也可逐步了解（个人意见仅供参考）。祝一切顺利。
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第1个回答 2010-12-20
张千帆 主编《宪法学》法律出版社 2004年版 238页。
张千帆 主编《宪法学》法律出版社 2004年版 240页。
刘志刚 《宪法诉讼的民主价值》第4页 中国人民公安大学出版社2004年版。
1、《国家赔偿法律制度专论》 作者: 姚天冲主编 出版日期: 2005.7
2、《行政补偿制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版
3、《论行政补偿制度》 作者: 夏军著 出版日期: 2007年09月第1版
4、《国家补偿法律制度专论》 作者: 姚天冲著 出版日期: 2008
5、《国家赔偿常用法律法规手册》作者: 全国人大常委会法制工作委员会审定 出版日期: 2004年08月第1版
国家赔偿实用核心法规（第二版）》作者: 《实用核心法规系列》编写组编 出版日期: 2004年06月第2版
国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》 作者: 胡肖华 出版日期: 2004年05月第1版
国家赔偿指导》 作者: 江必新主编 出版日期: 2004年04月第1版
法律帮助一点通：国家赔偿》 作者: 赵汝琨 出版日期: 2004年01月第1版
向国家索赔》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月
立案指南 行政诉讼·国家赔偿·执行卷》作者: 罗书平主编 出版日期: 2004年01月第1版
立法赔偿纳入国家赔偿法范围的法理思考
一、问题的提出与研究范围的限定
国家赔偿法制定实施已逾十数年，从制度实践的效果来看，积累了不少经验，但是也暴露出了很多的问题。在这些诸多问题中，国家赔偿的范围过窄问题成为学界的一个共识。扩大国家赔偿的范围，使得公民在遭受国家侵权时能够及时、有效地获得赔偿，已经成为学界和社会共同努力的方向。扩大国家赔偿的范围有很多的层面，其中一个重要但却未被充分发掘的层面就是立法赔偿问题。如果说行政赔偿和刑事赔偿只是赔多赔少的问题，纠缠的是具体标准和技术细节，那么立法赔偿干脆就是不赔——不仅1994年的《国家赔偿法》对立法赔偿只字未提，而且国内的国家赔偿法教科书对该问题也同样保持沉默，通常只在介绍国家赔偿法的历史以及法国行政法时稍有提及[①]。因此，在我看来，中国学者构建的国家赔偿法学术体系过度地保持与制度体系的一致性，无法反映出国家赔偿法发展的理论需求，因而是很不完整的。
在立法赔偿领域，就笔者的检索范围看，还没有专门的学术论著；就公开发表的学术论文而言，以“中国期刊网全文数据库”为基准平台，输入“立法赔偿”进行检索，结果不超过10篇，而且大多是一些法学研究生或法律实务部门的人的作品，通常被认可的行政法学家鲜少涉猎该领域。这反映出立法赔偿在中国国家赔偿法学术体系中地位之卑微。笔者选择这一论题，因而在文献资料上就会显得很薄弱，但这个问题的重要性鼓舞着笔者勉力探索，以将立法赔偿的重要问题提出来供更多的学人研讨。
为下文论证之便，在此对本文所使用的核心概念进行基本的限定：立法赔偿是指具有普遍约束力的法律规范侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而由制定机关承担国家赔偿责任的一种法定赔偿类型，立法赔偿分为议会立法赔偿和行政立法赔偿两种，[②]但下文若无特别说明，立法赔偿即指议会立法赔偿。
二、立法赔偿的法律史概况及评论
立法赔偿是一种新近发展起来的国家赔偿类型。在法律史上追索立法赔偿制度的源头，还必须将目光投向法国。法国是行政法的母国，也可以说是立法赔偿制度的母国。法国通过“公共负担平等”的公法原理及法国行政法院的一系列判例初步建立了国家赔偿法中的立法赔偿制度。除了法国，德国在一定程度上也建立了有限的立法赔偿制度。日本在“麻风预防法违宪国家赔偿案”[③]中也对立法赔偿采取了接纳的态度。下文将集中讨论法德两国立法赔偿制度的特点，并对其进行简要的评论，从中抽离出对我们国家建构立法赔偿制度有意义参考点。
1、法国立法赔偿制度：判例史的考察
法国的立法赔偿制度是从行政契约领域开始的。法国最高行政法院在1906年的Compagnie P·；L·；M一案中发展出“国家补偿责任”规则，即行政契约的一方当事人因国家法律的变更或废止而受到特别损害时，如果法律本身没有排除赔偿的规定，则国家应对契约的对方当事人负补偿责任。当然，由于法国行政法并未采如我国国家赔偿法一样的“违法原则”，因此在法国行政法语境中，赔偿与补偿并不进行严格的区分。
但是行政契约领域的“国家补偿责任”规则的确立，还不能说作为一种国家赔偿制度的立法赔偿制度已经完全确立。法国立法赔偿制度的一个奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。该案的基本案情是：法国为保护牛奶工业（天然奶），于1934年制定了一个禁止生产奶类制品代制品（人工奶制品）的法律，结果导致小花奶牛公司停业；该公司于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿并获得法院支持。法国最高行政法院通过该案建立了普遍的立法赔偿原则，正式确认国家在契约以外的行为中，即使法律没有赔偿条款，如果对相对人造成损害，国家就需要对相应的立法行为承担责任。法院在该案中作出支持判决的一个重要法理基础就是法国行政法上的“公共负担平等”原则。[④]关于“公共负担平等”原则，笔者以为有必要在此作一点解释，因为法国的行政法院在此不是依据明确的法律条文作出裁判，而是在法律本文缺失赔偿条款时运用司法自由裁量权，通过援引作为一般法律原则的“公共负担平等”原则支持了国家赔偿责任的成立。“公共负担平等”原则是来源于《人权宣言》中的“个人公共负担平等”思想，这是卢梭社会平等思想在共同体建构中的原则体现。“公共负担平等”成为法国国家赔偿法的重要理论，该理论要点在于：国家公务活动的目的是公共利益（卢梭称之为“公意”），人民同等享受公务活动的利益结果，并同等分担公务活动的费用；如果公务活动造成了个人的特定损害，实际上使得个人承受了公共负担份额之外的额外负担；这种额外的负担应由全体社会成员分担，而不能由个人完全承受，这才符合公平与正义的要求；全体社会成员分担的基本方式就是国家用纳税额进行赔偿。[⑤]该理论不仅可以作为立法赔偿的理论基础，实际上也可以成为整个国家赔偿法的理论基础。
由此，法国通过行政法院的一系列判例确立了国家赔偿法上的立法赔偿制度。法国的立法赔偿制度有其自身法律体系的特点，但在很多地方都值得我们研究和借鉴，因为法国和我国都还没有建立事后违宪审查制度，法国行政法院独立化及其富有特色的判例制度等。我们有其需要注意的是，由于立法赔偿是一种非常特殊的国家赔偿类型，由于立法针对对象的广泛性和普遍性，因此关注法国立法赔偿责任构成要件比关注该制度扩大国家赔偿范围的宽泛意义更为重要。关于法国立法赔偿制度上赔偿责任的构成要件，王名扬教授在其《法国行政法》一书中有过较为精当的“五点”概括：（1）议会法律的排除赔偿条款不受审查，即行政法院不能审查议会法律的合宪性，议会法律明确或默示排除立法赔偿的，法院不得判赔；（2）受损利益具有正当性；（3）损害具有特定性，因为普遍的立法损害不违反公共负担原则，不予赔偿；（4）国家无过错时，损害要具有重大性；（5）重大利益立法不符赔偿责任。[⑥]可见，“小花牛奶公司案”是一个非常特殊的案例，在该案例中相关的议会法律没有排除赔偿条款；受损的牛奶公司是合法经营；只有该公司一家受损，故损害具有特定性；该案中国家立法存在一定过错；该项立法并非涉及重大利益。可见，法国最高行政法院在立法赔偿问题上设置了非常严格的条件，上诉五个条件有一个不满足就可能导致无法获得赔偿。可能这也是法国虽然较早的建立了立法赔偿制度，但立法赔偿的案例并不多。笔者以为这体现了一种司法审慎的原则，即在公共利益（国家利益）与私人利益之间进行了复杂而微妙的平衡。同时，我们还需要主要法国自身的宪法审查制度在很大程度上塑造或限制了法国行政法院创设的立法赔偿制度，如宪法审查实行的是事前、抽象的“宪政院”审查模式，法案已经通过生效即禁止任何形式的再审查，除非议会重新立法或修改法律。因此，法国的立法赔偿制度的稳定性并不如想象的高，因为议会可以简单的通过“排除赔偿条款”先行排除立法赔偿责任，这时行政法院就无能为力了。
2、德国立法赔偿制度：条文的解读与比较
德国立法赔偿制度的建立要比法国晚，而且是通过制定法的形式确立的。联邦德国《国家赔偿法草案（1973）》第6条第1款规定：
“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[⑦]
德国《国家赔偿法》（1981）第5条第2款规定：
“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只有法律有规定并自阿规定的范围内，发生赔偿责任”。
此外，在立法赔偿所针对的规范对象上，法国仅限于议会立法，而不包括行政立法行为，德国联邦最高法院的司法实践倾向于排除议会法律的立法赔偿责任，仅针对规章违反上位法的情形。[⑧]
限于资料，笔者未能收集到德国法院在立法赔偿方面的判例，但从现有的法律条文来看，立法者以及最高法院都倾向于限制立法赔偿责任，如《草案》规定了违宪的前提和“18个月”的再立法期，《国家赔偿法》（1981）规定了立法赔偿的严格法定主义。因此，如果立法机关审慎对待，那么立法赔偿责任可能一直无法成立。因此，虽然德国通过制定法建立了较为稳定的立法赔偿制度，但其多层严格的限制使得立法赔偿的可能性大大降低。当然，笔者同意结合各国自身的宪政制度对立法赔偿进行限制，已确保立法的权威性、稳定性以及民主政治程序的有效性，因为立法赔偿诉讼经常干扰议会将导致立法工作受到影响。不过，立法赔偿制度存在的最大意义，笔者以为不是具体给当事人多少赔偿的问题，而是监督立法机关审慎立法的问题，并且申明了立法行为的有责性。
三、立法赔偿为何姗姗来迟？——重温主权理论
上述对法国与德国立法赔偿制度的考察告诉我们，立法赔偿制度在世界范围内只是一种极其有限的存在，各国的具体制度形式出外比较大，但无一例外的对立法赔偿责任进行限制。我们知道，在绝对主义的主权观念下，任何形式的国家赔偿都是难以想象的。后来是宪法学家狄骥通过对绝对主义主权观和国家观的理论解构，为国家赔偿制度开辟了道路。[⑨]但有一个现象特别值得注意，那就是立法赔偿制度的发展远远迟缓于行政赔偿和刑事赔偿（有些国家又称“冤狱赔偿”）而且被设置了多层的限制，这不得不引发我们反思，并且要求我们在建构立法赔偿制度时所要注意的分寸。这必须回到传统的主权理论。
我发现现在国内几乎所有的国家赔偿法教科书及涉及立法赔偿的论文大抵都将主权理论或观念看作是一种过时的东西，看作是对扩大国家赔偿法问题以及保护公民权利的一种障碍？他们看到的只是一些国家建立立法赔偿制度的表象，没有注意到它们国内具体的争议以及立法或司法制度上的审慎对待原则。其实，国外已经建立立法赔偿制度的国家（比如法德）对立法赔偿责任的限制，最主要的原因就在于议会代表人民意志，其立法具有权威性。这种基本判断背后不是所谓的公民权利概念，而是主权概念。我们必须首先了解主权的概念及“立法主权”在建立国家秩序上的重要性，我们对于立法赔偿的讨论才可能是理性和富有意义的。
主权理论必须追溯到法国思想家博丹。博丹的主权理论是一种立法主权理论，他对主权的规定是“国家绝对和永久的权力”，他通过在理论上抽离社会中间层，建立了近代第一个基本的“主权者——臣民”的立法主权模型。这一模型后来虽然被不同时期的理论家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在规定了主权的基本属性之后对主权采取了一种经验式的列举方式，将主权理解为一个包容若干重要项的权利束，这是一种典型的法学思维。他将制定法律作为作为主权的第一项权利，奠定了整个近现代主权理论的“立法主权”性格。[⑩]后来主要的主权思想家霍布斯和卢梭都将立法权作为主权最重要的标志，特别是卢梭的人民主权思想实际上已经成为现代政治国家合法性的基本论证模式，现代的宪法基本都建立在人民主权的原则之上。
以人民主权思想为基本制度线索，我们就会发现立法赔偿姗姗来迟的根本原因就在于个体的社会契约义务，即个体作为公民在建构整个政治共同体秩序时所承诺接受的守法义务。社会契约的最重要意义不在于权利，而在于权力，即个体通过共同的行为形成一个公共意志和人格，全体共同置身于该公共人格的指导之下，在享受共同体体福利的同时承担起个体的社会契约义务。而由民主政治程序支持的立法则成为这种公共人格的体现形式，而且是唯一可能的体现形式。因此，不管狄骥以什么样的形式解构了主权理论和观念，都不可能是彻底的。在一个秩序井然和治理完备的政治共同体内，集体主权的需求和个体权利的需求是同时发生和互为条件的，因此尽管国家赔偿法在行政领域和司法领域取得了长足的发展，但是在立法领域必然受到严格的限制，否则我们很难想象民主政治程序的权威性、神圣性，无法想象国家具有何种值得尊重的公共人格。
笔者在此引入主权理论，主要是为了提供一种观察和思考国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角，它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。
还需要指出的是，立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者（立法赔偿和宪法诉讼）在程序衔接山野存在一定的联系，如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起，立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是，这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度，因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的，立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计，不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实，如果以议会法律为对象，依一般的法理与逻辑，如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提，立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于：其拥有独立而发达的行政法院系统，这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术，所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度，并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例，尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律，并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提，但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础，该原则在此处已经不是一般的公法原则，而是法国的“不成文宪法”，法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿（以议会法律为对象）本身就是一种违宪审查，不管它与违宪审查在程序上如何安排，违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。
从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象，我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力，其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别，这种区别主要是法律后果上的，违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等，而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任，而损害赔偿必然是对外的责任，而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的结果。以笔者的理解，排除法国那种过分特殊的事前宪法审查模式，以违宪审查的一般事后模式来看，立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪，因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性，虽然其可能与公民权利相关并由公民发动，但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任；而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。
四、我国建立立法赔偿制度的可能性及其限度
由于本文是对国家赔偿法纳入立法赔偿制度的一种原理性探讨，因此无意于追究在中国建立立法赔偿制度的技术细节或政策建议，结合前文的考察与分析试图提出思考中国立法赔偿制度可能性的参考框架。笔者发现已经发表的、涉及立法赔偿制度的学术论文五一例外的都是主张在中国建立立法赔偿制度，并且认为这是扩大国家赔偿法范围、保护公民权利的需要，是文明和进步的体现。这种逻辑当然没有大的问题，在我们这个“走向权利的时代”。但笔者需要指出两个基本问题。
一是中国还不存在任何有效形式的违宪审查制度，因此全国人大的法律是不可能受到违宪评价，因而是也不可能确立立法赔偿责任的。有人也许会说，法国也不存在事后普遍的违宪审查权，我们能不能学学法国，鼓励在行政审判中支持立法赔偿？否也。法国有独立的行政法院系统和丰富的行政法判例体系，能够通过解释诸如“公共负担平等”这样的一般性原则发展法律，这是法国建立立法赔偿制度的最重要基础，而中国并不具备这样的条件，中国的司法部门独立性不足，司法经验与技术不足，与社会的互动也不足。尽管有研究者建议“人大的立法赔偿问题由法律另行规定或在国家赔偿法中单列一章”[12]但这种立法的可能性及后续司法的可能性都很成问题。因此，笔者以为在中国违建立任何有效形式的违宪审查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法赔偿问题，除非立法本身加以规定，否则是不可能引起立法赔偿责任的。立法赔偿制度在人大立法领域的拓展在根本上取决于人大制度的改革进程与改革框架，以及中国是否能够建立某种有效形式的违宪审查制度。因为在笔者看来，本文前面的考察和分析已经揭示了立法赔偿制度的一项基础性原理：违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。当然，这里是仅就人大立法赔偿而言的。因此，在中国讨论建立立法赔偿制度的可能性，不能简单的从作为特例的法国模式出发，而应该以德日的“违宪审查与立法赔偿的关联性”模式为基准进行思考。
二是区分人大（议会）立法赔偿和行政立法赔偿，侧重建立行政立法赔偿制度。在目前的宪政框架下，人大的立法赔偿由于依赖于更为根本的制度变革而不能得到解决，但行政立法赔偿却可能获得突破。行政立法赔偿与抽象行政行为的可诉性密切相关。目前的情况是，规章以下的规范性法律文件可以在提起行政复议时一并进行审查，但这不是司法审查，而是行政系统的内部审查。在行政诉讼法领域，抽象行政行为，无论是较高位阶的行政法规与规章，还是较低位阶的规章以下的规范性法律文件，都被排除在司法审查的范围之外。值得注意的是，行政法学界对于抽象行政行为的可诉性业已达成共识，并积极提议修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。笔者以为抽象行政行为，特别是规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围是一件可期待的事，因为其体制阻力远比人大立法赔偿制度的确立要小。这一进程大致可以分为三步：第一步，修改行政诉讼法，将规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围，首先做到与行政复议法的衔接，并积累立法赔偿的经验；第二步，将规章纳入司法审查范围，建立规章违法的立法赔偿制度；第三步，在前两步充分积累经验的基础上，将行政法规纳入司法审查的领域，建立行政法规违法/违宪的立法赔偿制度。制度总是渐进发展的，特别是在中国这样的弱制度经验的国家，激进改革的风险是很大的。因此，中国的立法赔偿制度以行政诉讼法的完善和行政立法赔偿的先行为起点，是一种非常明智选择。
尤其值得指出的是，在行政立法赔偿部分必须主要区别于普通的刑事赔偿和行政赔偿，在赔偿责任的限制上需要更加严格。因为行政立法行为虽然一般被认为是行政行为，但它不是普通的行政行为，而是一种法律规范的创制行为，议会立法赔偿所遭遇的困境和限度行政立法赔偿一样难以避免。在这个方面，我们需要借鉴法国行政法院的操作技术，具体可参考王名扬教授概括的“五要件”，特别是其中的损害特定性要件。
四、结语
立法赔偿根本地涉及国家与公民关系的一种系统性重构，是国家赔偿制度逻辑的一个必然结果。这一发展在一个更加宏观的层面上受到现代宪政主义的深刻影响。但是，立法赔偿与行政赔偿及刑事赔偿具有重要的差别，忽视这种差别将可能导致国家根基的瓦解和基本秩序的松动——这种重要差别就是：立法是普遍性行为，而行政或刑事司法只是个别性行为——如果无差别的处理三种类型的国家赔偿，那么普遍的立法就将产生普遍的赔偿，而且还可能与作为个别行为的行政或刑事司法赔偿发生重叠和交叉，覆盖或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法赔偿制度的法国以及通过成文法建立立法赔偿制度的德国，立法赔偿责任所受的限制都远远超过行政赔偿和刑事赔偿。因此，在中国建立立法赔偿制度必须坚持审慎原则，尤其需要结合自身的宪政制度独立思考。由于中国尚未建立任何有效形式的违宪审查制度，因此人大立法赔偿不可能在现行体制下获得解决，但行政立法赔偿可以先行，并为将来可能有限纳入的人大立法赔偿积累经验。在建构中国的行政立法赔偿制度时，尤其需要注意法国行政法院的司法经验，将其成熟的司法经验作为我国立法的可行参考。在“走向权利的时代”，在习以为常的将法律制度理想化和简单化的时代，我们思考立法赔偿制度，尤其需要审慎的思虑和辨析，否则就很可能“只见树木，不见森林”！
公民宪法权利救济权有最高法律地位的宪法将其规定为公民的基本权利，其历史进步意义是显而易见的，但该规定与法的体系和宪法的法律地位不和谐。完善公民权利救济方面的立法，确实保障公民权利救济权在新时期有着特殊的意义。
关键词：权利救济权 自力救济 他力救济 宪法诉讼
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题
如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
张千帆 主编《宪法学》法律出版社 2004年版 240页。
刘志刚 《宪法诉讼的民主价值》第4页 中国人民公安大学出版社2004年版。
1、《国家赔偿法律制度专论》 作者: 姚天冲主编 出版日期: 2005.7
2、《行政补偿制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版
3、《论行政补偿制度》 作者: 夏军著 出版日期: 2007年09月第1版
4、《国家补偿法律制度专论》 作者: 姚天冲著 出版日期: 2008
5、《国家赔偿常用法律法规手册》作者: 全国人大常委会法制工作委员会审定 出版日期: 2004年08月第1版
国家赔偿实用核心法规（第二版）》作者: 《实用核心法规系列》编写组编 出版日期: 2004年06月第2版
国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》 作者: 胡肖华 出版日期: 2004年05月第1版
国家赔偿指导》 作者: 江必新主编 出版日期: 2004年04月第1版
法律帮助一点通：国家赔偿》 作者: 赵汝琨 出版日期: 2004年01月第1版
向国家索赔》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月
立案指南 行政诉讼·国家赔偿·执行卷》作者: 罗书平主编 出版日期: 2004年01月第1版
立法赔偿纳入国家赔偿法范围的法理思考
一、问题的提出与研究范围的限定
国家赔偿法制定实施已逾十数年，从制度实践的效果来看，积累了不少经验，但是也暴露出了很多的问题。在这些诸多问题中，国家赔偿的范围过窄问题成为学界的一个共识。扩大国家赔偿的范围，使得公民在遭受国家侵权时能够及时、有效地获得赔偿，已经成为学界和社会共同努力的方向。扩大国家赔偿的范围有很多的层面，其中一个重要但却未被充分发掘的层面就是立法赔偿问题。如果说行政赔偿和刑事赔偿只是赔多赔少的问题，纠缠的是具体标准和技术细节，那么立法赔偿干脆就是不赔——不仅1994年的《国家赔偿法》对立法赔偿只字未提，而且国内的国家赔偿法教科书对该问题也同样保持沉默，通常只在介绍国家赔偿法的历史以及法国行政法时稍有提及[①]。因此，在我看来，中国学者构建的国家赔偿法学术体系过度地保持与制度体系的一致性，无法反映出国家赔偿法发展的理论需求，因而是很不完整的。
在立法赔偿领域，就笔者的检索范围看，还没有专门的学术论著；就公开发表的学术论文而言，以“中国期刊网全文数据库”为基准平台，输入“立法赔偿”进行检索，结果不超过10篇，而且大多是一些法学研究生或法律实务部门的人的作品，通常被认可的行政法学家鲜少涉猎该领域。这反映出立法赔偿在中国国家赔偿法学术体系中地位之卑微。笔者选择这一论题，因而在文献资料上就会显得很薄弱，但这个问题的重要性鼓舞着笔者勉力探索，以将立法赔偿的重要问题提出来供更多的学人研讨。
为下文论证之便，在此对本文所使用的核心概念进行基本的限定：立法赔偿是指具有普遍约束力的法律规范侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而由制定机关承担国家赔偿责任的一种法定赔偿类型，立法赔偿分为议会立法赔偿和行政立法赔偿两种，[②]但下文若无特别说明，立法赔偿即指议会立法赔偿。
二、立法赔偿的法律史概况及评论
立法赔偿是一种新近发展起来的国家赔偿类型。在法律史上追索立法赔偿制度的源头，还必须将目光投向法国。法国是行政法的母国，也可以说是立法赔偿制度的母国。法国通过“公共负担平等”的公法原理及法国行政法院的一系列判例初步建立了国家赔偿法中的立法赔偿制度。除了法国，德国在一定程度上也建立了有限的立法赔偿制度。日本在“麻风预防法违宪国家赔偿案”[③]中也对立法赔偿采取了接纳的态度。下文将集中讨论法德两国立法赔偿制度的特点，并对其进行简要的评论，从中抽离出对我们国家建构立法赔偿制度有意义参考点。
1、法国立法赔偿制度：判例史的考察
法国的立法赔偿制度是从行政契约领域开始的。法国最高行政法院在1906年的Compagnie P·；L·；M一案中发展出“国家补偿责任”规则，即行政契约的一方当事人因国家法律的变更或废止而受到特别损害时，如果法律本身没有排除赔偿的规定，则国家应对契约的对方当事人负补偿责任。当然，由于法国行政法并未采如我国国家赔偿法一样的“违法原则”，因此在法国行政法语境中，赔偿与补偿并不进行严格的区分。
但是行政契约领域的“国家补偿责任”规则的确立，还不能说作为一种国家赔偿制度的立法赔偿制度已经完全确立。法国立法赔偿制度的一个奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。该案的基本案情是：法国为保护牛奶工业（天然奶），于1934年制定了一个禁止生产奶类制品代制品（人工奶制品）的法律，结果导致小花奶牛公司停业；该公司于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿并获得法院支持。法国最高行政法院通过该案建立了普遍的立法赔偿原则，正式确认国家在契约以外的行为中，即使法律没有赔偿条款，如果对相对人造成损害，国家就需要对相应的立法行为承担责任。法院在该案中作出支持判决的一个重要法理基础就是法国行政法上的“公共负担平等”原则。[④]关于“公共负担平等”原则，笔者以为有必要在此作一点解释，因为法国的行政法院在此不是依据明确的法律条文作出裁判，而是在法律本文缺失赔偿条款时运用司法自由裁量权，通过援引作为一般法律原则的“公共负担平等”原则支持了国家赔偿责任的成立。“公共负担平等”原则是来源于《人权宣言》中的“个人公共负担平等”思想，这是卢梭社会平等思想在共同体建构中的原则体现。“公共负担平等”成为法国国家赔偿法的重要理论，该理论要点在于：国家公务活动的目的是公共利益（卢梭称之为“公意”），人民同等享受公务活动的利益结果，并同等分担公务活动的费用；如果公务活动造成了个人的特定损害，实际上使得个人承受了公共负担份额之外的额外负担；这种额外的负担应由全体社会成员分担，而不能由个人完全承受，这才符合公平与正义的要求；全体社会成员分担的基本方式就是国家用纳税额进行赔偿。[⑤]该理论不仅可以作为立法赔偿的理论基础，实际上也可以成为整个国家赔偿法的理论基础。
由此，法国通过行政法院的一系列判例确立了国家赔偿法上的立法赔偿制度。法国的立法赔偿制度有其自身法律体系的特点，但在很多地方都值得我们研究和借鉴，因为法国和我国都还没有建立事后违宪审查制度，法国行政法院独立化及其富有特色的判例制度等。我们有其需要注意的是，由于立法赔偿是一种非常特殊的国家赔偿类型，由于立法针对对象的广泛性和普遍性，因此关注法国立法赔偿责任构成要件比关注该制度扩大国家赔偿范围的宽泛意义更为重要。关于法国立法赔偿制度上赔偿责任的构成要件，王名扬教授在其《法国行政法》一书中有过较为精当的“五点”概括：（1）议会法律的排除赔偿条款不受审查，即行政法院不能审查议会法律的合宪性，议会法律明确或默示排除立法赔偿的，法院不得判赔；（2）受损利益具有正当性；（3）损害具有特定性，因为普遍的立法损害不违反公共负担原则，不予赔偿；（4）国家无过错时，损害要具有重大性；（5）重大利益立法不符赔偿责任。[⑥]可见，“小花牛奶公司案”是一个非常特殊的案例，在该案例中相关的议会法律没有排除赔偿条款；受损的牛奶公司是合法经营；只有该公司一家受损，故损害具有特定性；该案中国家立法存在一定过错；该项立法并非涉及重大利益。可见，法国最高行政法院在立法赔偿问题上设置了非常严格的条件，上诉五个条件有一个不满足就可能导致无法获得赔偿。可能这也是法国虽然较早的建立了立法赔偿制度，但立法赔偿的案例并不多。笔者以为这体现了一种司法审慎的原则，即在公共利益（国家利益）与私人利益之间进行了复杂而微妙的平衡。同时，我们还需要主要法国自身的宪法审查制度在很大程度上塑造或限制了法国行政法院创设的立法赔偿制度，如宪法审查实行的是事前、抽象的“宪政院”审查模式，法案已经通过生效即禁止任何形式的再审查，除非议会重新立法或修改法律。因此，法国的立法赔偿制度的稳定性并不如想象的高，因为议会可以简单的通过“排除赔偿条款”先行排除立法赔偿责任，这时行政法院就无能为力了。
2、德国立法赔偿制度：条文的解读与比较
德国立法赔偿制度的建立要比法国晚，而且是通过制定法的形式确立的。联邦德国《国家赔偿法草案（1973）》第6条第1款规定：
“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[⑦]
德国《国家赔偿法》（1981）第5条第2款规定：
“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只有法律有规定并自阿规定的范围内，发生赔偿责任”。
此外，在立法赔偿所针对的规范对象上，法国仅限于议会立法，而不包括行政立法行为，德国联邦最高法院的司法实践倾向于排除议会法律的立法赔偿责任，仅针对规章违反上位法的情形。[⑧]
限于资料，笔者未能收集到德国法院在立法赔偿方面的判例，但从现有的法律条文来看，立法者以及最高法院都倾向于限制立法赔偿责任，如《草案》规定了违宪的前提和“18个月”的再立法期，《国家赔偿法》（1981）规定了立法赔偿的严格法定主义。因此，如果立法机关审慎对待，那么立法赔偿责任可能一直无法成立。因此，虽然德国通过制定法建立了较为稳定的立法赔偿制度，但其多层严格的限制使得立法赔偿的可能性大大降低。当然，笔者同意结合各国自身的宪政制度对立法赔偿进行限制，已确保立法的权威性、稳定性以及民主政治程序的有效性，因为立法赔偿诉讼经常干扰议会将导致立法工作受到影响。不过，立法赔偿制度存在的最大意义，笔者以为不是具体给当事人多少赔偿的问题，而是监督立法机关审慎立法的问题，并且申明了立法行为的有责性。
三、立法赔偿为何姗姗来迟？——重温主权理论
上述对法国与德国立法赔偿制度的考察告诉我们，立法赔偿制度在世界范围内只是一种极其有限的存在，各国的具体制度形式出外比较大，但无一例外的对立法赔偿责任进行限制。我们知道，在绝对主义的主权观念下，任何形式的国家赔偿都是难以想象的。后来是宪法学家狄骥通过对绝对主义主权观和国家观的理论解构，为国家赔偿制度开辟了道路。[⑨]但有一个现象特别值得注意，那就是立法赔偿制度的发展远远迟缓于行政赔偿和刑事赔偿（有些国家又称“冤狱赔偿”）而且被设置了多层的限制，这不得不引发我们反思，并且要求我们在建构立法赔偿制度时所要注意的分寸。这必须回到传统的主权理论。
我发现现在国内几乎所有的国家赔偿法教科书及涉及立法赔偿的论文大抵都将主权理论或观念看作是一种过时的东西，看作是对扩大国家赔偿法问题以及保护公民权利的一种障碍？他们看到的只是一些国家建立立法赔偿制度的表象，没有注意到它们国内具体的争议以及立法或司法制度上的审慎对待原则。其实，国外已经建立立法赔偿制度的国家（比如法德）对立法赔偿责任的限制，最主要的原因就在于议会代表人民意志，其立法具有权威性。这种基本判断背后不是所谓的公民权利概念，而是主权概念。我们必须首先了解主权的概念及“立法主权”在建立国家秩序上的重要性，我们对于立法赔偿的讨论才可能是理性和富有意义的。
主权理论必须追溯到法国思想家博丹。博丹的主权理论是一种立法主权理论，他对主权的规定是“国家绝对和永久的权力”，他通过在理论上抽离社会中间层，建立了近代第一个基本的“主权者——臣民”的立法主权模型。这一模型后来虽然被不同时期的理论家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在规定了主权的基本属性之后对主权采取了一种经验式的列举方式，将主权理解为一个包容若干重要项的权利束，这是一种典型的法学思维。他将制定法律作为作为主权的第一项权利，奠定了整个近现代主权理论的“立法主权”性格。[⑩]后来主要的主权思想家霍布斯和卢梭都将立法权作为主权最重要的标志，特别是卢梭的人民主权思想实际上已经成为现代政治国家合法性的基本论证模式，现代的宪法基本都建立在人民主权的原则之上。
以人民主权思想为基本制度线索，我们就会发现立法赔偿姗姗来迟的根本原因就在于个体的社会契约义务，即个体作为公民在建构整个政治共同体秩序时所承诺接受的守法义务。社会契约的最重要意义不在于权利，而在于权力，即个体通过共同的行为形成一个公共意志和人格，全体共同置身于该公共人格的指导之下，在享受共同体体福利的同时承担起个体的社会契约义务。而由民主政治程序支持的立法则成为这种公共人格的体现形式，而且是唯一可能的体现形式。因此，不管狄骥以什么样的形式解构了主权理论和观念，都不可能是彻底的。在一个秩序井然和治理完备的政治共同体内，集体主权的需求和个体权利的需求是同时发生和互为条件的，因此尽管国家赔偿法在行政领域和司法领域取得了长足的发展，但是在立法领域必然受到严格的限制，否则我们很难想象民主政治程序的权威性、神圣性，无法想象国家具有何种值得尊重的公共人格。
笔者在此引入主权理论，主要是为了提供一种观察和思考国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角，它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。
还需要指出的是，立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者（立法赔偿和宪法诉讼）在程序衔接山野存在一定的联系，如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起，立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是，这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度，因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的，立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计，不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实，如果以议会法律为对象，依一般的法理与逻辑，如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提，立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于：其拥有独立而发达的行政法院系统，这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术，所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度，并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例，尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律，并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提，但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础，该原则在此处已经不是一般的公法原则，而是法国的“不成文宪法”，法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿（以议会法律为对象）本身就是一种违宪审查，不管它与违宪审查在程序上如何安排，违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。
从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象，我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力，其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别，这种区别主要是法律后果上的，违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等，而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任，而损害赔偿必然是对外的责任，而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的结果。以笔者的理解，排除法国那种过分特殊的事前宪法审查模式，以违宪审查的一般事后模式来看，立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪，因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性，虽然其可能与公民权利相关并由公民发动，但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任；而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。
四、我国建立立法赔偿制度的可能性及其限度
由于本文是对国家赔偿法纳入立法赔偿制度的一种原理性探讨，因此无意于追究在中国建立立法赔偿制度的技术细节或政策建议，结合前文的考察与分析试图提出思考中国立法赔偿制度可能性的参考框架。笔者发现已经发表的、涉及立法赔偿制度的学术论文五一例外的都是主张在中国建立立法赔偿制度，并且认为这是扩大国家赔偿法范围、保护公民权利的需要，是文明和进步的体现。这种逻辑当然没有大的问题，在我们这个“走向权利的时代”。但笔者需要指出两个基本问题。
一是中国还不存在任何有效形式的违宪审查制度，因此全国人大的法律是不可能受到违宪评价，因而是也不可能确立立法赔偿责任的。有人也许会说，法国也不存在事后普遍的违宪审查权，我们能不能学学法国，鼓励在行政审判中支持立法赔偿？否也。法国有独立的行政法院系统和丰富的行政法判例体系，能够通过解释诸如“公共负担平等”这样的一般性原则发展法律，这是法国建立立法赔偿制度的最重要基础，而中国并不具备这样的条件，中国的司法部门独立性不足，司法经验与技术不足，与社会的互动也不足。尽管有研究者建议“人大的立法赔偿问题由法律另行规定或在国家赔偿法中单列一章”[12]但这种立法的可能性及后续司法的可能性都很成问题。因此，笔者以为在中国违建立任何有效形式的违宪审查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法赔偿问题，除非立法本身加以规定，否则是不可能引起立法赔偿责任的。立法赔偿制度在人大立法领域的拓展在根本上取决于人大制度的改革进程与改革框架，以及中国是否能够建立某种有效形式的违宪审查制度。因为在笔者看来，本文前面的考察和分析已经揭示了立法赔偿制度的一项基础性原理：违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。当然，这里是仅就人大立法赔偿而言的。因此，在中国讨论建立立法赔偿制度的可能性，不能简单的从作为特例的法国模式出发，而应该以德日的“违宪审查与立法赔偿的关联性”模式为基准进行思考。
二是区分人大（议会）立法赔偿和行政立法赔偿，侧重建立行政立法赔偿制度。在目前的宪政框架下，人大的立法赔偿由于依赖于更为根本的制度变革而不能得到解决，但行政立法赔偿却可能获得突破。行政立法赔偿与抽象行政行为的可诉性密切相关。目前的情况是，规章以下的规范性法律文件可以在提起行政复议时一并进行审查，但这不是司法审查，而是行政系统的内部审查。在行政诉讼法领域，抽象行政行为，无论是较高位阶的行政法规与规章，还是较低位阶的规章以下的规范性法律文件，都被排除在司法审查的范围之外。值得注意的是，行政法学界对于抽象行政行为的可诉性业已达成共识，并积极提议修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。笔者以为抽象行政行为，特别是规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围是一件可期待的事，因为其体制阻力远比人大立法赔偿制度的确立要小。这一进程大致可以分为三步：第一步，修改行政诉讼法，将规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围，首先做到与行政复议法的衔接，并积累立法赔偿的经验；第二步，将规章纳入司法审查范围，建立规章违法的立法赔偿制度；第三步，在前两步充分积累经验的基础上，将行政法规纳入司法审查的领域，建立行政法规违法/违宪的立法赔偿制度。制度总是渐进发展的，特别是在中国这样的弱制度经验的国家，激进改革的风险是很大的。因此，中国的立法赔偿制度以行政诉讼法的完善和行政立法赔偿的先行为起点，是一种非常明智选择。
尤其值得指出的是，在行政立法赔偿部分必须主要区别于普通的刑事赔偿和行政赔偿，在赔偿责任的限制上需要更加严格。因为行政立法行为虽然一般被认为是行政行为，但它不是普通的行政行为，而是一种法律规范的创制行为，议会立法赔偿所遭遇的困境和限度行政立法赔偿一样难以避免。在这个方面，我们需要借鉴法国行政法院的操作技术，具体可参考王名扬教授概括的“五要件”，特别是其中的损害特定性要件。
四、结语
立法赔偿根本地涉及国家与公民关系的一种系统性重构，是国家赔偿制度逻辑的一个必然结果。这一发展在一个更加宏观的层面上受到现代宪政主义的深刻影响。但是，立法赔偿与行政赔偿及刑事赔偿具有重要的差别，忽视这种差别将可能导致国家根基的瓦解和基本秩序的松动——这种重要差别就是：立法是普遍性行为，而行政或刑事司法只是个别性行为——如果无差别的处理三种类型的国家赔偿，那么普遍的立法就将产生普遍的赔偿，而且还可能与作为个别行为的行政或刑事司法赔偿发生重叠和交叉，覆盖或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法赔偿制度的法国以及通过成文法建立立法赔偿制度的德国，立法赔偿责任所受的限制都远远超过行政赔偿和刑事赔偿。因此，在中国建立立法赔偿制度必须坚持审慎原则，尤其需要结合自身的宪政制度独立思考。由于中国尚未建立任何有效形式的违宪审查制度，因此人大立法赔偿不可能在现行体制下获得解决，但行政立法赔偿可以先行，并为将来可能有限纳入的人大立法赔偿积累经验。在建构中国的行政立法赔偿制度时，尤其需要注意法国行政法院的司法经验，将其成熟的司法经验作为我国立法的可行参考。在“走向权利的时代”，在习以为常的将法律制度理想化和简单化的时代，我们思考立法赔偿制度，尤其需要审慎的思虑和辨析，否则就很可能“只见树木，不见森林”！
公民宪法权利救济权有最高法律地位的宪法将其规定为公民的基本权利，其历史进步意义是显而易见的，但该规定与法的体系和宪法的法律地位不和谐。完善公民权利救济方面的立法，确实保障公民权利救济权在新时期有着特殊的意义。
关键词：权利救济权 自力救济 他力救济 宪法诉讼
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题
如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
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