并存的债务和债务转移是一样的吗

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(一)、案件定性方法。 1、案件定性的性质。案件定性是事实问题，事实问题是指关于事实上发生了什么问题，事实问题的处理，应凭证据，由法院依自由心证认定之。[1]而要对案件进行定性，必须了解释合同的内容及合同的履行情况，为此法官必须通过对合同的解释，明确合同的主要权利和义务，从中归纳出合同的主要特征，作为三段论中的小前提，因此定性是事实认定问题；案件定性也是法律问题，法律问题是指该发生的事件，依规范上的标准，具有如何之意义的问题，法律问题的处理，则由法院将该当之法律适用于其所认定事实为之。[2]案件是什么性质必须找寻到相应的法律条文才能得出结论，是适用法律的结果，因此案件定性是法律问题。定性的过程实际上是法官在案件事实与法律规范之间往返的流转。在认定事实过程上中法官已经有意或无意寻找相应的法律条文，如甲公司对乙公司提出的订约条件表示同意，法官在脑海里就会产生一个结论，甲公司的同意行为就是合同法上承诺，要约与承诺达成一致时合同成立；在适用法律过程中法官必须比较案件事实所形成的特征，将法律条文作为大前提，将事实特征作为小前提，通过三段论逻辑推理得出判决的结论。如甲公司与乙公司订立了一份合作协议，约定甲公司投入乙公司开发的房地产项目1000万元，期满一年归还，乙公司在项目完成10日内将1000万元本金及20%的税后利润支付给甲公司，乙公司未按照合作合同的约定向甲公司归还本金，支付利润，引起纠纷。法官在寻找大前提过程中，必须结合合作合同所体现的主要特征，经过若干次在法律与事实特征之间的往返流转，直到法律特征与事实特征一致或整体一致时，往返流转才结束，甲公司名义上是合作投资，实际上是借款，这个结论是法官在合作合同内容与相应的借款法律规范或合伙法律规范之间往返流转得出的结论。 2、案件定性的二种方法。 （1）、案件类型特征归属法。案件属于什么类型，不是法官凭感觉随意确定的，而是要依类型观察来确定。法官对案件定性必须寻找相应的法律规范所归属的有名合同，以该有名合同作为大前提，案件事实特征作为小前提，运用逻辑三段论得出案件的性质。如法律上定义性概念因反映的法律事实特征已被穷尽地罗列，只要将系争法律事实涵摄于某一定义性概念下，案件性质可以单纯地通过逻辑的推论加以确定，如《民法通则》第92条规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。《民法通则》对不当得利和无因管理作出了定义规定，其列举的法律事实特征是穷尽的，法官只要将案件事实涵摄于该定义性概念之下，案件的性质就能确定了。但有些法律概念并不是定义性概念，而是类型式的概念，如融资租赁属于类型式的概念，对于类型式的概念不能简单地进行涵摄推理来确定合同的性质。台湾学者黄茂荣认为，类型式的概念与定义性概念有二点区别：一是人们相应于类型式概念所创之用语无法涵盖人们拟藉以描述之对象之一切重要特征。反之定义概念则不多不少地涵盖了其所指称的对象之一切重要特征。二是类型式的概念用语所涵盖的特征，在类型式的概念中所扮演的角色的分量并非绝对。即其中之一特征也许较其他特征重要，或某特征对该类型而言缺也无妨。申言之，在类型的判断上由系争法律事实的各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预定的类型相符才是决定的。而在狭义概念中的每一特征均为不可或缺，也无由评量何者为重何者为轻。由此可知类型式概念的外延模糊、不确定，因此在操作上就不能以简单的、纯逻辑的方式行之，而须或多或少地作价值判断。如委托理财合同案件与法律规定的类型不完全一样，它融合了几种类型合同的特征，如何定性争议很大，涉及到五种性质的合同类型：委托合同、行纪合同、借款合同、合伙合同、信托合同。在判断委托理财合同性质时，必须充分考虑系争案件的法律事实的各种特征所构成的整体面貌与所涉的五类合同中哪类合同的主要特征更接近，如一方当事人自行开立资金和股票帐户，并将资金打入其开设的资金帐户，委托某证券公司买卖国债或操作股票，某证券公司承诺按合同约定期限归还本金和相应的收益。资金的所有权是委托人的，证券公司只是使用委托人的资金，通过履行合同回购国债或操作股票收取佣金，并负责归还本金，这类合同内容所体现的整体面貌与借款合同所体现的主要特征最为接近，基本上可以定性为名为委托理财，实为借款合同，法院应当按借款合同的法律规定作出裁决。 （2）、考察系争合同目的法。有时用类型归属法很难判断合同的性质，这时可以考虑当事人订立合同的目的，从而来解释合同的性质。由于我国法律禁止企业之间拆借资金，因此，有些企业以合作、联营的名义订立如房地产开发合同，合同一般都约定，一方投入资金，到期另一方归还本金，并支付红利。这类合同名义上是合作，但其目的是借款，合同性质通常定为借款。 (二)、本案是债务转让还是债务加入。 对本案性质有二种观点。一是债务转让。所为债务转让，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。债务转让必须具备四个条件，第一是有效的债务，债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务转移合同，也不发生效力。第二是被转移的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能够成为债务转移合同的标的，如与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转让；当事人特别约定不能移转的债务以及不作为义务只能由约定或特定的当事人承担，不能转让给他人。第三是第三人须与债权人或者债务人就债务的转让达成合意。有两种情形，1、第三人与债务人订立债务转让合同。第三人与债务人订立的债务转让合同，自债务人与第三人达成合意时成立；2、第三人与债权人订立债务承担合同。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从该法条的字面理解，似乎只有债务人才有权转移债务，并未规定债权人对债务进行移转的权利。由于债务是为了债权人的利益而设的，在债务的移转问题上，债权人拥有比债务人更为优越的地位，根据“举重以明轻”的解释规则，应当认为既然债务人可以移转债务，债权人当然也可以移转债务。因此，第三人完全可以通过与债权人订立债务移转合同。第三人与债权人订立债务转让合同，不需要债务人的同意，因第三人代债务人履行债务，对债务人并不不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。[3]第四是债务转让须经债权人同意。第三人与债权人订立债务转让合同本身表明债权人同意，不需另外的表示。在第三人与债务人订立债务转让合同时，则必须经债权人同意。如果第三人没有足够的能力和信用履行债务时，债权人的利益无法得到保障。因此我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。”如果是并存的债务，就不需要债权人同意，因第三人对债的关系的加入，并没有导致原债务人脱离债的关系，第三人与原债务人共同对债权人承担连带责任，加强了对债权人利益的保护。 本案中，农资供应站应当向经销部支付货款本息88万元，农资供应站所欠经销部的债务是因买卖化肥而产生的合法有效的债务，双方当事人也没有约定该债务不可转让，是可转让的债务，三河农场作为农资供应站的全资开办单位在农资供应站没有参与的情况下直接与债权人经销部达成代农资供应站归还货款的协议，符合债务转让的一种方式，债权人经销部与第三人三河农场订立债务转让协议不需要债务人农资供应站的同意，因此，农资供应站没有参与协议的订立，并不影响债务转让，且由于三河农场是农资供应站的开办单位，该债务转让协议的订立应当推定债务人农资供应站是明知的，该债务转让协议对农资供应站发生效力。因此，三河农场与经销部订立的协议符合债务转让的法律特征，本案性质是债务转让合同纠纷。 第二种观点认为本案的性质是债务加入。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是第三人取代原债务人，成为新债务人，原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。第三人不履行债的义务时，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行的损害赔偿责任或者请求人民法院向第三人强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保义务。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。[4]债务加入属于并存的债务承担，我国民法通则、合同法没有规定债务加入(担保除外)，因此，债务加入只是学说上提出的概念，司法实践中哪种纠纷类型属于债务加入不明确，往往争议很大，难以达成共识。根据学说上提出的债务加入概念，结合司法实践经验，债务加入案件有以下特征：1、第三人单独与债权人订立代债务人还款的协议，债务人不参加协议的订立，协议内容不涉及债务人是否免除还款责任，如乙公司欠丙公司200万元，甲公司向丙公司承诺，代乙公司归还欠款200万元，每年归还20万元。2、第三人与债务人通常是关联企业，如第三人是债务人的开办单位、控股股东，或与债务人是人、财、经营混同，实际上是两块牌子一套班子，或与债务人具有多年往来的贸易关系，或有关行政单位指令第三人帮助还款，等等；3、债务人通常丧失了偿还债务的能力，而第三人从债务人处取得过利益，或债务人向债权人清偿债务后同样影响到第三人的利益。从上述债务加入案件的特征可以看出，债务加入案件与债务转让、第三人代为履行案件及保证债务在履行方式上有相同之处，造成在实践中容易混淆，难以判断，如债务转让案件中也存在第三人直接与债权人订立还款协议，债务人并不参加协议的订立的情形；第三人代为履行案件也表现为第三人向债权人归还欠款，保证人也是加入到债的关系中，区别的关健是：债务加入中的第三人与债务人之间往往有利益关系，债务人的还债行为直接影响到第三人的利益，如公司还债，控股股东收益减少；属于两块牌子一套班子的，哪个公司归还债务对两个公司的利益影响是一样的；第二点区别是第三人加入到债的关系中，独立于原债务人，区别于担保人的从债务,保证债务附属于主债务；第三是代为履行的第三人不是合同主体，当其不履行债务时，债务人仍然要向债权人承担责任，而债务加入中的第三人是连带责任人，是合同主体。如在债务人的法律地位不明确的情况下，法官的价值判断通常是偏向于债权人，而不是债务人，而债务加入比债务转让更加能保护债权人利益。本案中，三河农场是债务人农资供应站的开办单位，债务人农资供应站没有参加还款协议的签订，三河农场与经销部订立的协议中没有明确免除农资供应站的还款责任，因此是

Answer 2

并存的债务和债务转移不是一样的，前者叫债务加入。